– El administrador avalista, el administrador culpable y la responsabilidad del administrador-

III.- Colección –  Kit de emergencia para empresas en crisis –

1.- Introducción

La “posición” del administrador ante las deudas de su empresa en crisis, es una de las cuestiones que más preocupan a los empresarios y nos plantean en las primeras reuniones. Por ello, aclarar ciertos conceptos, es necesario para comprender los efectos de las deudas, como son;  administrador avalista, administrador culpable y la responsabilidad del administrador.

De este modo, hemos considerado incluir esta cuestión o tema dentro de la colección  del “KIT DE EMERGENCIA PARA EMPRESAS EN CRISIS”. 

Vamos a empezar con una frase, para entender bien el papel del administrador en una sociedad.

Ser administrador de una sociedad [..] “una de las operaciones más arriesgadas y   peligrosas que puede desarrollar un ser humano”

Como hemos dicho en ocasiones anteriores, este artículo está destinado a los empresarios, especialmente aquellos que son administradores de sociedades. Por ello, intentaremos utilizar el menor uso posible de tecnicismos para una mayor compresión.

Por último, queremos indicar una cita muy ilustrativa de D. Antonio Garrigues que hemos extraído de una obra sobre los deberes de los administradores de las sociedades de capital. Así afirmaba que, ser administrador de una sociedad había dejado de ser una canonjía, empleo de poco trabajo y bastante provecho, para convertirse “en una de las operaciones más arriesgadas y  peligrosas que puede desarrollar un ser humano”

1.2.- Contexto

Previamente vamos a explicar el contexto de administrador para luego atender cada cada caso en concreto.

Los tres conceptos(el administrador avalista, el administrador culpable, el administrador al que se le deriva la responsabilidad), todos ellos, se desarrollan en un mismo contexto,que la compañía que administran se encuentra en una situación de insolvencia, es decir de crisis económica.

Partiendo de este contexto de crisis económica, vamos a diferenciar cada uno de estos supuestos, en los que el administrador puede encontrarse frente a las deudas de la empresa.

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3.- Definiciones:

Antes de analizar y profundizar en cada uno de los conceptos vamos a intentar dar una definición o explicación sucinta a cada uno de ellos:

1. Administrador avalista o fiador: estamos en el supuesto en que el administrador actúa como deudor solidario con la sociedad y no por la actuación que haya llevado a cabo como administrador. Debe abonar la deuda si la compañía no paga.
2. Administrador “culpable”: es la calificación dentro de un proceso concursal que se otorga al administrador de una compañía por conductas que han contribuido a la agravación de la insolvencia.
3. Y la acción de responsabilidad contra el administrador. Responsabilidad que se puede derivar al administrador de una compañía por un incumplimiento de sus deberes. Esta acción de responsabilidad no se interpone dentro del proceso concursal.

“nos podemos encontrar con comportamientos por parte del deudor que sean negligentes graves, pero que no hayan producido la situación de insolvencia, en tal caso no serán culpables.”

 

4.- Desarrollo: Adm. avalista o fiador. Adm. Culpable y Responsabilidad del administrador.

Vamos a desarrollar y explicar cada uno de los conceptos:

4.1.- EL ADMINISTRADOR AVALISTA O FIADOR.

Como hemos indicado más arriba en las definiciones, la responsabilidad por deudas como avalistas de la persona administradora NO está condicionada a su actuación. Hay poco margen para contradecir la reclamación de las deudas, si bien hay alguna excepción.

Es habitual encontrarnos con compañías en las cuales la persona que aparece como avalista sea socio y su vez administrador de la compañía. En estos casos, el avalista responde como socio avalista, no como administrador por las conductas llevadas a cabo durante su cargo como administrador.

Es cierto que, con la reclamación de los préstamos ICOS en los que aparece como avalistas los socios o administradores de la sociedad existe posibilidad de contradecir estas reclamación. En este artículo, explicamos cómo, haz click AQUÍ.

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4.2.- ADMINISTRADOR CULPABLE.

Tenemos que empezar que la cuestión relativa a declarar un administrador culpable, solo se va a ventilar, discutir dentro de un proceso concursal. No existe otro procedimiento dónde se le pueda declarar al administrador con esta calificación.

Podemos decir que es una fase o etapa dentro del proceso concursal , en la regulación se le denomina como sección de calificación.

Para declarar la culpabilidad de un administrador, el legislador ha previsto como tres(3) categorías, que ha continuación desglosamos. Indicar que, este punto debería tratarse y desarrollarse en un artículo independiente debido a lo extenso que es el tema y lo difícil que resulta resumirlo .

Como hemos indicado, se trata de tres categorías:

1. En primer lugar. La causa genérica, del artículo 442 del TRLC.
2. En segundo lugar, los supuestos especiales de culpabilidad. Son conductas concretas que generan culpabilidad. Art. 443 del TRLC
3. En tercer lugar, las presunciones de culpabilidad. Art. 444 del TRLC.

1.-(A.Culpable).- La causa genérica.

Podemos decir que la conducta o comportamiento del deudor que haya generado o agravado el estado de insolvencia con dolo o culpa grave.

Exige tres requisitos para que se de esta causa genérica.

1. Una acción u omisión del deudor. En un principio los comportamientos que determinarán la culpabilidad y la calificación serán anteriores a la declaración del concurso. Pero nada obsta a dicho comportamientos  puedan tener lugar mientras se tramite el procedimiento concursal concursal.
2. Es necesario que concurra dolo o culpa grave. El dolo no planteará tantos problemas como la culpa, pues exige la intencionalidad. Ahora bien, la culpa supone un comportamiento negligente grave, no un simple “error” por parte del deudor, y por lo tanto se excluirán las meras actuaciones empresariales que suponen un riesgo. Es aquí donde existe una línea muy fina difícil de delimitar entre el riesgo empresarial y la negligencia grave.
   Cabe indicar la Sentencia de 20 de diciembre del 2017 en que se indicaba que no era necesario que el comportamiento del administrador implique una inflación del deber lealtad de la normativa societaria. (S TS de 20 de diciembre del 2017).
3. Y por último, es preciso, la relación de causalidad entre la acción u omisión dolosa o culposa grave y el estado de insolvencia del deudor o su agravamiento.

Es decir, nos podemos encontrar con comportamientos por parte del deudor que sean graves pero que no hayan producido la situación de insolvencia, en tal caso no serán culpables.

2.-(A.Culpable). Supuestos especiales de culpabilidad.

Podemos decir que son supuestos que, una vez se constatan, “automáticamente” determinan la culpabilidad del concurso, debido a que el legislador entiende que tales comportamientos generan y agravan la situación de insolvencia y han producido dolo o culpa grave.

En conclusión, cuando se trate de estos comportamientos, no se podrá sostener que la actuación se ha realizado dentro del margen de actuación empresarial.

Y esto conlleva que no admita prueba en contrario. Lo que viene a denominarse (Iuris et de irue)

Veamos cuales son estos comportamientos:

1. 1. Alzamiento de bienes. Art. 443.1º . Es necesario una nota de clandestinidad.
   2. Enajenaciones fraudulentas. Art. 443.2º  No es necesario esa cierta clandestinidad, tampoco la intención o propósito de dañar o perjudicar a los acreedores, sino la conciencia del administrador de poder causar el perjuicio.
   3. Simulación patrimonial ficticia. Art. 443. 3º.  La conducta consiste en crear una apariencia sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad que no corresponde con la realidad.
   4. Inexactitud grave de los documentos acompañados a la solicitud de la declaración del concurso. Art. 443.4º TRLC.  La ineptitud debe ser grave y no es admisible excusar al administrador por haber delegado en un tercero, ni aunque sea varios administradores
   5. Incumplimiento de la llevanza de la contabilidad. Art. 443.5º del TRLC. Contiene tres tipos de comportamientos.

1. 1. 1. El incumplimiento del deber legar de llevanza de contabilidad.
      2. La llevanza de doble contabilidad.
      3. Y la irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor.

Estos supuestos incumplimiento de la llevanza de la contabilidad hay que diferenciarlo del supuesto del art. 444.3 de la presunción iuris tantum de no depositar las cuentas; es distinto.

F.- Por último, apertura de la liquidación por incumplimiento del Convenio imputable al deudor. Art. 443.6º del TRLC. En definitiva. Este supuesto se desarrolla de forma específica en el art. 445 bis de este mismo texto, TRLC.

Al final vemos que se limita la imputación aunque la conducta por la que se ha producido el incumplimiento sea por dolo o culpa grave.

Este supuesto se desarrolla en el art. 445 bis del TRLC., como una presunción que cabe prueba en contrario(Irus tantum). Y, no queremos detenernos en este artículo pero resulta muy interesante destacar el apartado 3 de este artículo 445 bis del TRLC., dice: El incumplimiento del convenio se presume culpable, salvo prueba en contrario[…]:  Y establece tres conductas, mencionaremos solo la  primera.

1º si durante el convenio el deudor no hubiera reclamado el cumplimiento de las obligaciones del convenio.  Es decir, debe exigir el cumplimiento de las obligaciones que terceros han contraído con él, el deudor. Obviamente, si se demuestra que aunque hubiera reclamado, el convenio  se hubiera incumplido igualmente, no estaríamos en este supuesto.

Por último, vamos a hacer un pequeño inciso, sobre la posibilidad de iniciación de un proceso penal a partir de un  proceso concursal. La pregunta es:

¿Es posible iniciar de “oficio” un proceso penal a partir de un concurso de acreedores?

La respuesta es; actualmente no. 

Con anterioridad la intervención del ministerio fiscal en la fase calificación era preceptiva, es decir, la fase del concurso concurso donde se trataba si el administrador era culpable el fiscal siempre intervenía.

Ahora, conforme a las últimas reformas para que intervenga y comparezca el ministerio fiscal en el proceso concursal es necesario:

• Que el administrador concursal en su informe ponga de manifiesto “la existencia de un hecho constituido de delito”.
• O bien que los acreedores que ostenten al menos el 5% del pasivo u ostenten un crédito superior a 1 millón de euros  soliciten su intervención.

Esta nueva regulación ha suscitado debate por algunos sectores, en la medida que deja en manos del del administrador concursal o de los acreedores la persecución de hechos delictivos.

3.-(A. Culpable) Presunciones de culpabilidad. 

En tercer y último lugar, dentro del apartado del “Administrador culpable” vamos a tratar comportamientos que se “presume” que el administrador es culpable, Ya no son automáticas. En este tipo de presunciones cabe prueba en contrario. A diferencia de las anteriores, sí que contradecir aportando prueba contradictoria.

Vamos a ver estos supuestos;

1. El deber de solicitar concurso. Art. 444.1º del TRLC. Lo que se pretende con este supuesto es que el deudor no continúe contrayendo obligaciones, cuando sabe o debe saber que no va a poder cumplirlas.
2. Incumplimiento del deber de colaboración. Art. 444.2º del TRLC.  (pág.48 del TRLC). Nota al respecto, que el administrador concursal haya suplido esa falta de colaboración, sólo significa que ha utilizado otros medios, no que se haya producido la colaboración.
3. Incumplimiento del deber de formular y depositar cuentas anuales. Regulado en el art. 444.3º TRLC. El artículo habla de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración. No procede cuando sean ejercicios más allá de los tres últimos ejercicios. Por otro lado, no hay que confundir con el supuesto especial de llevanza de la contabilidad que hemos mencionado antes.

Por último, de manera separada hay que hacer mención a la calificación como culpable en los procedimientos de microempresa. Y en este sentido, hay que destacar un supuesto:

• Es la declaración del administrador culpable cuando hubiera cometido inexactitud grave en los formularios. Y se entenderá que incurre en inexactitud grave.

4.3.- RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR.

En primer lugar vamos a distinguir los tipos de responsabilidad del administrador( como por ejemplo incumplimiento de deberes de lealtad), si bien nos centraremos en la responsabilidad del administrador en un contexto en el que la compañía se encuentra en crisis. Y una vez hecha está distinción explicaremos los casos más habituales.

En el ámbito estrictamente societarios distinguimos entre:

***Importante: no querer comprender los conceptos “solo” por su denominación. 

1. La responsabilidad civil “clásica” por daños por incumplimiento del deber diligencia.(art. 236 a. 241 LSC)
2. La responsabilidad objetiva por deudas sociales (art. 367 LSC)
3. La responsabilidad por infracciones del deber de lealtad(art.232 LSC) o enriquecimiento ilícito. (art.227.2 LSC).

4.-*Por último, cabe mencionar y analizar por separado la derivaciones de responsabilidad de hacienda la agencia estatal de la administración tributaria (AEAT).  Únicamente decir al respecto, que independientemente que se haya presentado concurso de acreedores en plazo y este haya finalizado, la  AEAT, apertura procedimientos administrativos independientes del judicial aun habiéndo terminado el proceso concursal. Por ello, es muy importante estar atento a todas las notificaciones antes y después de.

Vamos ahora con la responsabilidad del administrador en situación de crisis económica.  Como hemos indicado nos centraremos en las dos (2) primeras, y en especial la rc por daños:

1. La responsabilidad civil por daños.(art. 236 a.241 LSC)-el persianazo y la asunción de deudas-
2. La responsabilidad objetiva por deudas sociales (art. 367 LSC)

También hay que tener en cuenta, el tipo de acción a interponer, si la acción social (art.238 LSC) o la acción individual(art. 241 LSC) . La acción social se refiere a cuando ha lesionado los intereses de la sociedad, y corresponde entablar a la propia sociedad. Aunque también cabe legitimación a socios(art.239 LSC) y subsidiariamente a acreedores(art.240 LSC).

Por otra parte, la acción individual, es la acción que corresponde a los socios y a terceros(ejemplo los acreedores) por actos de los administradores que lesionen directamente a los intereses de aquellos(socios y acreedores, como hemos dicho).

1.- Responsabilidad por daños.

La responsabilidad por daños puede ser variable hasta el infinito, por lo que vamos a tratar  las dos conductas más habituales, que son; el cierre de hecho(también denominado “persianazo” y la asunción de deuda (no confundir con el punto 2. responsabilidad objetiva por deudas sociales)

A.- Cierre de Hecho hecho. “El persianazo”:

El cierre de hecho  supuesto es el más habitual y podríamos dedicarle un artículo entero,, no obstante, vamos a extraer algunos aspectos de este supuesto tan común.

• En primer lugar, el cierre de hecho o persianazo significa haber cerrado la sociedad, SIN haber llevado a cabo un procedimiento de liquidación ordenado.
• Y con una elemento muy relevante que, esta actuación del administrador por el cierre de hecho, haya impedido la satisfacción del crédito

Los requisitos que viene recogiendo la jurisprudencia para poder hablar de responsabilidad por daños por el cierre de hecho, es decir, el famoso “PERSIANAZO” son;

1. Un comportamiento activo o pasivo de los administradores. Se exige que se identifique bien la conducta del administrador a la que se le pueda “relacionar” el daño ocasionado al acreedor.
2. Que el comportamiento sea imputable al órgano de administración. Es decir, en palabras del Tribunal Supremo, de “actos llevados a cabo en el ejercicio de su actividad orgánica”.
3. Un comportamiento antijurídico: no llevar a cabo una ordenada liquidación. No se trata de una actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas. Sí así fuera, tal concepción se convertiría tal responsabilidad en objetiva, es decir serían responsables todos los administradores.
4. Que se trate de un comportamiento culposo o negligente.  Se  ha considerado un comportamiento al menos negligente el cese de la actividad y haber cerrado su establecimiento y sin haber cancelado la deuda. Y todo ello unido a una situación de insolvencia. 
5. El comportamiento debe haber producido un daño; la deuda impagada al acreedor.  El cierre debe haber producido un daño, cuya indemnización se corresponde con el importe de la deuda que la sociedad tiene con el demandante.
6. Y por último, debe existir una relación de causalidad, entre la conducta del administrador y el daño sufrido. Podemos decir que, al acreedor (a quien se le debe el dinero) se le exige además de la 1º“prueba del daño” y 2º la prueba de la conducta del administrador carente de diligencia, es necesario acreditar 3* el nexo causal entre la conducta y el daño. Es decir, es imprescindible, acreditar que en el caso que la sociedad hubiera sido disuelta por los cauces societarios correctos, “habría “sido posible cobrar su crédito”

No sirve que el incumplimiento de la obligación sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador.

B.- La asunción de deuda.

Ciertamente este supuesto puede generar cierta confusión con la responsabilidad objetiva por deudas del Art. 367 del TRLC que veremos a continuación. No obstante, hay que tener claro que este concepto se identifica con la responsabilidad por daños  por una actuación negligente del administrador (Art. 241 LSC)

En este sentido, la asunción de deuda, como conducta negligente, no puede identificarse con el simple impago de una deuda por la sociedad sin más. No se puede convertir a los administradores en una especie de “garantes” a todo evento de las deudas sociales.

Para que lo entendamos, lo que viene a exigir la jurisprudencia para que se entienda que la conducta del administrador es negligente, es que; “la contratación se hubiera llevado, no precisamente en situación de dificultades económicas de la sociedad, lo que entra en el ámbito del normalidad comercial, sino en CRISIS IRREVERSIBLE.”  Es decir, sabiendo que va a ser imposible atender esa obligación, ese pago.

2.-Responsabilidad objetiva por deudas.

Es un supuesto de responsabilidad del administrador, por la concurrencia de alguna de las causas de disolución que establece la Ley.

Concretamente estas causas vienen establecidas en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital.

¿Cuáles son esas causas?

1. a) Por el cese en el ejercicio de la actividad. Se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.
2. b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
3. c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
4. d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento
5. e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.
6. f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal.
7. g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.
8. h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos

• Requisitos:
  • Existe una causa de disolución (las que acabamos de enumerar
  • Omisión por los administradores de la convocatoria de la Junta General para la adopción de acuerdos de disolución.
  • Transcurso de dos(2) meses desde que concurre la causa de disolución.
  • Vinculación o relación al administrador de la conducta pasiva.
  • Inexistencia de causa justificadora de la omisión.

Si analizamos estos requisitos, detectamos que existe un deber “primario” de convocatoria de junta general en el plazo de dos meses,

Y un deber “subsidiario”, que obliga al administrador a solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, para el caso que no se hubiera podido constituir. O si se hubiera celebrado la junta no se hubiera adoptado el acuerdo.

En este artículo nos vamos a centrar en el apartado 1 letra  e).

Esta causa es; por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. A no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Antes vamos a ver, qué compone patrimonio neto

• Capital social
• Reservas:
• Prima de emisión( importe abonado por encima del valor nominal en la emisión de participaciones o acciones de la compañía)
• Resultado de ejercicios anteriores
• Y el resultado del ejercicio.

El capital social, se configura como una cifra estatutaria que refleja el importe de las aportaciones de socios. Actuando el capital social como garantía. Como sabemos, la realidad es otra, el capital social es meramente contable y no cumple esta función garantista.

Ponemos un ejemplo para que se comprenda mejor:

Patrimonio neto: – 24.300 €

• Capital social: 9.000 €
• Reservas: 1.200 €
• Resultados de ejercicios anteriores: –4.000 €
• Resultado del ejercicio (2024): –30.500 €

Total patrimonio neto = (9.000 + 1.200 – 4.000 – 30.500)= –24.300 €

Resumen.

Mitad del capital social = 9.000 ÷ 2 = 4.500 €
Patrimonio neto = – 24.300 €

Entonces, ¿el patrimonio está por debajo de la mitad del capital?
Sí, por supuesto, comprobamos que hay -24.300 € y está por debajo de los 4.500 €

Es importante recalcar que la jurisprudencia ha “dulcificado” o relajado la imputación objetiva, tratando de evitar caer en automatismos. Así, aunque nos encontremos en una especie de responsabilidad objetiva, se empieza a entender este tipo de responsabilidad más atenuada incluso excluida, si la conducta de los administradores trataba de evitar el daño.( S TS de 16-2-2006 – Pleno)

Por último, indicar el administrador responderá de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Interposición de la demanda. 

No queremos extendernos más pero es posible acumular acción de responsabilidad individual, tanto de reclamación de cantidad como de derivación de responsabilidad.

Conclusión – Resumen.

Recapitulando todo lo expuesto,  brevemente indicamos unas breves conclusiones.

• Cuando existen deudas en la sociedad, el administrador no tiene que asumirlas personalmente.
• El administrador culpable, sólo puede dar en el concurso de acreedores. Importante: la declaración de culpable si es motivo para NO conseguir la exoneración.
• Hay que diferenciar entre:

1º administrador culpable(solo en el proceso concursal)
2º el administrador avalista solidario (puede haber actuado correctamente y cerrado la sociedad diligentemente pero deudor solidario porque avaló los créditos) y
3º el administrador negligente y la derivación de responsabilidad.

Es recomendable contar siempre con un despacho de abogados especializado en quiebras empresariales y derecho concursal para tratar de evitar o minimizar todo este tipo de situación.  AMG Legal cuenta con un área especializada en la material que te ayudará desde el inicio